ChatGPT爆火，这种资金入局需要躲避一个坑

槐城律师

编辑 | 七月

作者 | 槐城律师 郭晓杰

郭晓杰

辽宁槐城律师事务所

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融资担保 企业风控

一夜之间，ChatGPT火遍全球。

用户量突破百万大关仅用时5天，而破亿也仅仅两个月，无情碾压了所有科技巨头此前创下的用户量记录。

ChatGPT的爆火，在资本层面产生了非常震撼的影响，点燃了沉寂已久的投资浪潮。

微软追加投资100亿美元，谷歌、亚马逊迅速跟进，国内百度、阿里、京东、360、小米、网易、科大讯飞等一众巨兽纷纷高调表示，已经搭上CahatGPT的快车。

一方面，因为随着ChatGPT的横空出世，AI技术方向已然明确，AI产业未来的发展路径清晰可见，另一方面ChatGPT最必需的基础设施， 支撑庞大的算力的AI服务器、AI芯片，以及ChatGPT催生的更多商业模式与场景应用，为AI产业链迅猛发展带来了无限遐想的空间。

作为资本市场的重要参与者、领头羊，面对奔涌而来的AI浪潮和机会，国有企业入局是迟早的事。

在国有企业对外股权投资合同中，出于国有资金安全和预期收益的考量，通常会提出保底收益承诺和安全退出机制的要求。

也就是俗称的对赌条款。

常见的对赌条款一般都是，约定条件成就时，实际控制人回购股权。

那么问题来了，作为国有企业，约定对赌条款是否有效，是否合规呢？

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国有企业约定回购条款

有效还是无效

根据《企业国有资产法》的规定，国有资产交易应当遵循公开、公平的原则，在依法设立的产权交易所进行。

《企业国有资产交易监督管理办法》规定，对于国有股权处置，原则上应当进场公开交易。特殊情形下，可以非公开协议转让。

非公开协议转让仅适用于以下两种情形：

1、主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以非公开协议转让；

2、同一国家出资企业内部基于重组整合需要，经国家出资企业批准，可以非公开协议转让。

国有企业直接在投资协议中约定回购条款，相当于非公开协议转让国有股权。

如果不符合上述情形，且未经过批准，则与《企业国有资产交易监督管理办法》的规定相悖。

但该相悖并不必然导致回购条款无效。

根据《民法典》的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，该处的强制性规定指的是效力性强制性规定。

司法实践中通常认为，《企业国有资产法》中关于进场交易的规定并非效力性强制性规定。

同时，《企业国有资产交易监督管理办法》系国务院国资委和财政部颁发，从效力等级上属于部门规章，并非法律、行政法规范畴。

据此，国有企业在投资协议中约定回购条款，虽然违反《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》的规定，但并不必然导致回购条款无效。

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直接约定回购

面临合规风险的坑

国有企业直接在投资协议中约定回购条款，虽然不会直接导致条款无效，但是，作为国有企业或存在合规风险。

合规，从字面意思理解指的是符合规定。

此处的规定较法律、行政法规宽泛的多，不仅仅包括法律、行政法规，还包括部门规章以及其他规范性文件，甚至包括企业内部的规章制度。

因此，国有企业违反《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》的规定，直接在投资协议中约定回购条款，相当于在没有经过审批、不符合非公开协议转让的条件下，进行非公开协议转让。

该行为存在合规风险。

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槐城律师建议

槐城律师结合国有企业对外投资，以及国有资产处置的相关实践经验，建议：

1、在投资协议中约定回购，但回购的形式仍然为通过进场交易摘牌；

2、在投资协议中约定，国有股东通过公开形式转让股权，回购方承诺报名参与竞买；

3、如果回购方未报名参与竞买导致最终无人竞买而流拍，则视为回购方摘牌，流拍之日即为成交之日，回购方应当按照挂牌底价向国有股东支付股权转让对价。

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