网红主播虚构人设直播带货是否构成诈骗罪？有哪些刑事风险？
背景信息：据媒体报道，近日，四川凉山警方摧毁多个水军团伙，抓获犯罪嫌疑人52人，其中网红主播2人。据警方通报，该团伙利用主播打造大凉山原生态人设前端表演，摆拍贫困假象；水军幕后引流，形成虚张声势，销售假冒特色农产品。那么网红虚构人设的行为是否属于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为？应当如何定性呢？
一、网红主播虚构事实引流的行为不构成诈骗罪
乡土情节是每一名背井离乡的游子抹不去的乡愁，也是城里人对原野生活的追求和向往。近年来，随着网络直播的兴起，搭建在田间地头的直播间，总能吸引来众多观众围观，朴实无华的画面和老实淳朴的素人主播总能自带流量，让直播间人气爆棚。众所周知，流量就是财富密码，只要站在巨大流量的风口浪尖，实现财富自由将不再遥不可及。
在巨大利益的驱使下，一些主播为了获得流量似乎不择手段，将自己打造成偏远山区里的乡民，每次出镜都是一身灰头土脸、披头散发的模样，让人一眼就新生怜悯。贫困窘迫的形象在网络洪流中总能脱颖而出，成为大众的关注和关心对象，博人眼球、收获流量的青睐。很多网红因此故意将自己的人设打造成为贫穷落魄、身残志坚，在脱贫致富的道路上艰难前行的孤勇者。一波操作下来，网红们获得了巨大的流量，赚足了眼球。此时，有人疑惑，这种造假的行为难道不就是诈骗吗？
诚然，网红主播虚构人设吸引流量的行为存在虚假欺诈现象，但不必然构成诈骗罪。
因为淳朴的乡土人设能够带来巨大的流量，网红主播为了吸引观众，把自己打造成为朴实的乡民或者将直播间架设在山村里，主要目的是利用原生态的风景画面和朴素的面孔引人入胜，获取更多的观看流量。换言之，网红主播虽然身份并不是实实在在的乡下人，其身份造假只是为了提高曝光度和获得更多粉丝，而不一定是为了骗取他人的财物。
诈骗犯罪的构成要件是指行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，是他人陷入错误认识，处分财物，行为人获得他人财物造成他人的损失。由此可见，网红主播虽然虚构了人设，存在虚构事实、隐瞒真相的行为，但却不一定具有非法占有他人财物的目的。因此，网红主播虚构事实引流的行为不符合诈骗犯罪的构成要件，不构成诈骗罪。
二、网红主播虚构人设获打赏的行为不构成诈骗罪
家徒四壁、贫困潦倒的画面，总能触动人心最薄弱的地方，让人爱意泛滥，纷纷掏出腰包，用投币和打赏的方式表达同情。现实生活，我们常见有身患残疾、病痛缠身的不幸者，他们游走在市井人流中，或者蹲守在地铁口、火车站、医院门口等人来人往的闹市区，过往的人们看到身处困境的人，同情心都会油然而生，一些路人以货币赠与的方式表达自己的怜悯之情。
然而，投机取巧的人将此视为商机，部分身体健全的人通过假扮成残疾人或者深陷困境的驴友，博取他人的同情，乞讨他人的施舍，更有甚者，将线下的乞讨方式转到网络直播平台上，通过打造贫穷困难的形象出现在镜头面前，让屏幕前的观众纷纷投去怜悯的目光，而且还有很多观众不由自主地打赏支助。这些虚构残疾和贫困的假象乞讨，是否构成诈骗呢？笔者认为，不一定构成诈骗罪，原因有二。
其一，虚构假象卖惨行为与行善者的施舍行为不一定具有刑法意义上的因果关系。向乞丐慷慨解囊的人不一定是看在卖惨的乞丐悲惨的假象上才向其施舍钱财，也可能是出于其他目的，比如行善积德的信仰追求，或者花钱消灾的避祸祈福。换言之，悲惨的画面和落魄的形象并不一定导致他人高概率施舍财物，所以，虚假的卖惨行为与他人施舍（被骗造成损失）并不一定具有刑法上的因果关系。曾经有一个团队在街头做过一个有趣的实验，一名女孩化妆成一个流离失所、失魂落魄的丑陋女孩在街头乞讨，但收效甚微；而当女孩打扮成肤白貌美、可爱动人的女孩出现时，乞讨的成功率反而大增，这个实验恰恰能说明，惨状并不是导致他人施舍的必然因素。
其二，虚构假象卖惨的乞丐主观上不一定具有非法占有他人财物的目的。如前所述，我们知道网络流量本身就能够变现，哭穷卖惨既然能够获得他人的关注，带来数量可观的流量，那就有可能通过流量实现获利，而不是通过骗取他人的施舍实现获利。那么，虚构假象卖惨的网红主播则不一定出于非法占有他人财物的主观故意。又如，《唐伯虎点秋香》电影里，唐伯虎乔装打扮成乞丐在路边乞讨，主观目的就是为了吸引秋香的注意，而秋香向路边的乞丐施舍也不是受到欺骗。
综上，判断一个人以卖惨方式虚构事实、隐瞒真相获取他人的施舍是否构成诈骗罪，不能仅凭存在虚构事实、隐瞒真相的客观表现，也要查看被害人（施舍者）的处分财物行为是否因乞丐虚构的假象而陷入错误认识。故网红主播虚构人设求打赏的行为不构成诈骗罪。
三、虽然网红主播虚构形象吸引流量不构成犯罪，但在流量变现过程中仍有许多刑事风险
在利益的驱使下，拥有巨大流量的网红主播难免会被其他利益裹挟，卷入刑事犯罪涡流之中。流量变现的方式多种多样，有的把流量变为广告，直接收取广告费；有的将流量变成售货渠道，赚取卖货利润；有的将流量转化为水军，实现导流增值。
第一，明知是虚假广告而予以推广发布的，可能构成寻衅滋事罪或者虚假广告罪。《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。而明知不是真实的广告而作宣传的，则可能构成虚假广告罪。
第二，明知是假冒伪劣产品而提供销售渠道或者销售的，可能构成销售假冒注册商标罪、销售伪劣产品罪。
第三，明知他人利用信息网络犯罪而提供帮助的，可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。
第四，明知他人利用网络水军实施违法违规经营性活动的，可能构成非法经营罪。根据国务院发布的《互联网信息服务管理办法》第4条的规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度。水军在网上承接并从事他人委托的删帖业务，未取得国家相关管理部门的许可，违反了上述前置法律的规定；其收取服务费的行为，证明其主观上具有以营利为目的，所删除信息是否属实，并不影响非法经营罪的犯罪构成。
结语：网络不是法外之地，规范的运用互联网才能够避免牢狱之灾。水能载舟亦能覆舟，巨大的流量既是打造网红的助推器，也有可能是反噬网红的双刃剑，守住遵纪守法的底线，才能厘清罪与非罪的界限，远离刑事犯罪。
