来源

2022年第8卷第1辑

作者简介

李亚兰

山东大学（威海）2019级法律（法学）硕士研究生

摘要

相较于不可版权论，人工智能生成内容可版权论秉持经济激励的理念，试图打破著作权法原有的理论预设与架构，故对其应作更为严格的检验。由于在人格主义论证方式之下，自然人智力付出过于微弱的人工智能生成内容几乎不可能符合道德律令从而成为著作权法层面上的作品。故可版权论者将眼光投向功利主义，试图完全摆脱主体问题的纠缠，直接以可能产生的结果为出发点论证赋予人工智能生成内容作品地位的必要性，并在此基础之上进行具体的制度设计。然而其理由都并不完备。通过引入麦考密克的二阶证立理论，对可版权论的论证方式进行反思，可以发现可版权论的功利主义论辩方式在标准上存在异化及单一的问题，且过度依赖假定这一思维工具，这是导致其观点发生逻辑疏漏的主要原因。可版权论对著作权法现有制度的颠覆，需要跳出人工智能领域，进行更高层级的讨论，经历体系化的检视，才有证立的可能性。

引用格式参考：李亚兰：《人工智能生成内容可版权论批判》，《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》2022年第8卷第1辑，第131-151页。

一、问题的提出

1950年，英国数学家图灵在《计算机和智力》一书中提出了机器能够思维的理念。1956年，在达特茅斯会议上，科学家首次提出了人工智能这一概念。2016年，以谷歌机器人AlphaGo击败世界围棋冠军李世石为标志，人工智能时代被宣布正式到来。2016年也因此被称为全球人工智能元年。也正是在这一年，人工智能进入了我国法学研究的视野，其生成内容成为了我国著作权法理论研究所考察的对象。那么引发争论的究竟是何种类型的人工智能生成内容呢？对这一问题的回答是研究该问题的前提，因为有研究者从根本上质疑：学界所称的人工智能生成内容可能根本就不存在，人工智能生成内容之上存在可版权性问题可能是一个虚假命题。

人工智能生成内容，亦称计算机生成内容，就全球范围来看，其可版权性问题所引发的争论最早可以追溯至20世纪60年代。1965年《美国版权局版权注册年度报告》有如下记录：其收到关于计算机创作的音乐，以及至少有部分工作来源于计算机的绘画的版权注册申请，并预感到此后计算机生成作品的数量会持续增加，这给版权注册工作带来了困难。并指出问题的关键在于：这些申请注册的作品是不是基于人的创作，计算机仅仅起到辅助作用。此中暗含着受版权法所保护的作品只能为人所创作的要求。1975年美国国会成立版权作品新技术利用委员会（CONTU），授权其对利用计算机自动生成的作品的版权问题进行研究。CONTU最终得出结论认为计算机还仅仅作为人类创作的辅助设备而存在，无需担忧1965年《美国版权局版权注册年度报告》所提出的问题。此后该问题成为美国版权法理论研究的课题。另外，英国是世界范围内少有的立法中明确出现计算机生成内容的国家，其现行《版权、设计与专利法》（1988）第178条强调计算机生成内容的过程没有人类的参与，而第9条却将人工智能生成内容的作者认定为对作品的创造性部分做必要性安排的人。然而，没有人类的参与，又何来必要的人为安排呢？这无疑相当于未对人工智能生成内容做出法律安排。但其中的逻辑可以这般理解：一方面，甚至连启动键也无需人工按动的绝对意义上的人工智能生成内容（computer-generated works）尚不存在，强人工智能时代仅仅处于想象阶段，该种类型的人工智能生成内容的可版权性问题并不值得过多讨论。另一方面，以照相机的诞生为标志，以机械或电子设备辅助创作的情形在著作权法中早已存在，人工智能辅助生成内容（computer-assisted works）并未产生新问题，亦无需额外探讨。可见，无论是绝对意义上的人工智能生成内容，还是大量人工操作之下创作的人工智能生成内容，都没有带来实质性的理论难题。真正使人警觉的，并不是人工智能在作品创作过程中参与的过多，而是自然人作者在作品的创作过程中参与的过少。当形成某一作品的关键性的安排与选择并非来源于自然人之时，确实会令人怀疑该自然人是否应当继续享有该作品整体的著作权，又或者是否应该继续享有传统理论预设下的设立的保护强度。给予微弱的人力付出以垄断性的保护给著作权法所坚持的利益平衡宗旨带来了挑战。

如果说以互联网为代表的数字技术的发展使作品的传播媒介发生了重大变化，那么人工智能对著作权法的影响则主要体现于创作方式的变革。在传统创作方式之下，尽管也存在着诸如照相机之类的机器辅助设备，但仍保有人力、智力与劳动的鲜明主体色彩。而在人工智能创作背景之下，作为创作主体的自然人对作品的贡献日益间接化与边缘化。人工智能可以在几乎没有人类直接参与的情况下自动生成出各类内容，例如微软小冰可以在一分钟之内创作出唯美的诗歌，日本科研团队研发的人工智能机器人可以创作出小说，百度智能创作平台可以根据图片自动生成出视频，AIVA机器人可以建构出经典音乐编曲的数学模型并进而生成出同种风格的音乐作品，快笔小新等写作机器人亦被新华社等众多单位用于新闻稿件的撰写。那么，由人工智能生成出的文字、音乐及图画等内容是否能够被认定为著作权法意义上的作品呢？根据我国现行《著作权法》第3条的规定：作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。根据该定义，无法直接对上述问题做出确切的回答。疑问至少出现在两个地方：第一，人工智能生成内容具有独创性吗？第二，人工智能生成内容属于智力成果吗？如果仅从《著作权法》的文字性规定来看，既存在将人工智能生成内容解释为作品的空间，也存在将其排除出作品范围的空间。正因如此，人工智能生成内容的可版权性认定，在著作权法领域引起了激烈的争论，在司法实践中也存在不同的做法。因此，自然人参与度极小的人工智能生成内容，确实给著作权法带来了新问题，值得研究。

目前，在此问题之上，存在可版权论与不可版权论两种截然对立的观点。不可版权论认为人工智能生成内容的创作过程是算法过程而非自然人的智力创造过程，人工智能生成内容不具有独创性，也不属于智力成果。因传统著作权法中的作品都直接来源于自然人的创作，故其观点有长期存在并被遵循的经验作为支撑，也应和了对著作权法理论进行体系化建构的需求，具有很强的说服力。尽管如此，与之相反的可版权论亦被众多研究者所采信，其坚信人工智能产业的发展是社会前进的必然趋势，认为只有认可人工智能生成内容的可版权性，对其进行著作权法上的保护，才能激励相关主体继续研发与改进人工智能技术，从而促进人工智能产业的发展。可版权论的观点在传统著作权法理论内无法找到强有力的支撑，若被立法或司法所采纳，必然意味着打破著作权法原有的理论预设与架构，故应对其进行十分严格的检验。这不仅是对体系化的尊重，更是对现代法治观所提倡的稳定性这一形式价值的坚守。本文将首先对可版权论的论证策略与说理思路进行深入分析，进而采用否证的方式对其论据进行一一反驳，最后对其所依据的功利主义论证路径方法这一法律推理方式进行总体性的反思，指出其逻辑上的不完善之处，并认为这种逻辑上的不完善是造成肯定说论证疏漏的根本原因。本文的主要任务，不在于立，而在于破。以期通过这种方式，对人工智能生成内容的可版权性认定进行更为严厉的把关，为立法及司法提供参考。

二、人工智能生成内容可版权论的证成思路

要理清可版权论者的证成思路，需要从人工智能生成内容是否具有独创性这一问题说起。独创性是获得著作权法意义上的作品身份的核心要件，且传统理论多采用考察作品的创作过程是否体现作者个性与思想的方式来判断独创性之有无。20世纪90年代国外关于人工智能生成内容可版权性的研究便体现出这种思维方式。研究者认为考虑人工智能生成内容创作过程中自然人的地位还为时过早，因为当时使用人工智能创作作品尚需要明显的可识别的人工操作，其中的人为要素（human element）足以使其符合独创性要件。例如运用翻译软件完成的翻译作品便需要自然人在校对上付出精力。欧共体持同样看法，其认可人工智能生成内容的创作过程中始终存在着自然人的劳动与智力付出。总结起来，早期西方世界对人工智能生成内容的可版权性的论证遵循以下路径：自然人在人工智能创作作品的过程中发挥着明显的作用，这些参与足以体现自然人的个性，故具有独创性。然而时过境迁，随着技术的进步，如今人工智能生成内容的创作虽然依旧离不开人类，但在某些情境下，自然人的参与度已经退化到极其微小的地步。而如此单薄的人类参与，是否依旧能够体现自然人的个性，值得怀疑。

也正因如此，当下国内可版权论者基本放弃了上述论证思路，采用新的论证策略。他们放弃了对作品必须体现作者个性与思想的拥护，转而投向一种更为形式化的对独创性的理解方式。其认为传统的通过考察作品的创作过程是否体现作者个性与思想来判断有无独创性的方式太过主观，会造成思想与表达的混同。进而呼吁对著作权客体独创性的认定应当坚持客观标准（以下简称客观标准），只要符合最低限度的创造性，人工智能生成内容就可以成为作品。而至于客观标准的具体实施方式以及如何可以满足最低限度的创造性，其借用早先诞生于英美法司法实践中的可区别的变化这一概念，认为只要人工智能新生成的表达与既有表达之间存在差异与变化即可。只要人工智能生成内容在形式上与现有表达之间存在区别，就推定其具有独创性。

至此，可版权论者需要对客观标准本身的正当性进行论证。要使客观标准证立，主要目标是剔除独创性判断中的主体要素。而要剔除主体要素，就必须使创作过程这一基于自然人作者建立起来的主观概念丧失法律意义。可版权论者的论据概有：第一，经过多年的讨论，学界主流观点认为作品体现人格这一命题并不正确。一者无法解释数据库与计算机软件等功能性作品的存在。二者创作行为属于民法上的事实行为，即便没有创作意图，也可以构成作品。三者法律是第二性的，只需要关注作品最终的呈现形态，作品具体是经由何种创作过程被创造出来的属于第一性的事实问题，无需法律关注。第二，传统著作权法树立了作者中心主义，而后现代主义哲学掷地有声地提出了作者之死的口号，罗兰·巴特明确的认为读者的诞生应以作者的死亡为代价来换取，与此相应，著作权法理论应当重塑读者的地位，建立读者中心主义。具体来讲，即是不再考虑作者在作品中注入何种意志，而是强调读者在作品中是否能够受益。如此对独创性的判断将不再过多考虑创作过程中是否体现作者个性，而是考察读者的可吸收性。然而此番论证却很难抵挡得住追问。

首先，使独创性的判断标准尽量客观的目标确实值得追求，但客观标准说并不能直接适用于人工智能的场域。客观标准说之所以能在一定程度上获得认同，乃是因为传统著作权法上的作品都由自然人创作。当结果论者指出独创性的判断只能针对表达本身、‘思想’或‘人格’不具有规范意义时，忽略了‘表达’一词本身就隐含了主体的意向。进入人工智能域界之中，客观标准的存在基础已不存在。无视这一事实，便等于是在说非人类的创作成果当然的可以成为著作权法意义上的作品，这无疑是在捏造一个虚假的共识；其次，作品是否一定体现作者的人格与个性，与作者是否必须是自然人是两个完全不同的问题。前者是一个第一性上的事实问题，后者则是第二性上的法律选择问题。即便作品不一定体现作者的人格与个性，也并不意味着著作权法应当接纳人工智能成为作者；再者，罗兰·巴特提出作者之死口号的用意并不在于让作者彻底消失。况且法律是一种独立变化的文化现象，著作权法理论不必一定追随后现代主义思潮的变化而变化。

通过在创作过程中寻找创作者的个性、人格、意志以判断人工智能生成内容是否具有独创性的路径，可将其称为人格主义的论证方式。此种路径所依存的哲学基础为：康德之作品是作者人格的体现、费希特之作品是思想的形式与黑格尔之作品完全表现作者个人的独特性等先验唯心主义哲学。此种路径先对作品是什么作品是谁创作出来的作品是怎么创作出来的等问题进行哲学上的思索，以抽象归纳出作品的本质特征。由于作品的产生离不开自然人，故这种本质特征又具体指向了人格、个性、意志。而人格、个性、意志这几个要素，将人的尊严放到了最醒目的位置，适应了个体价值提升与个性解放的历史趋势，这又恰为著作权法本身的存在依据提供了坚实的基础。这是以欧洲大陆为代表的作者权体系所坚持的理论体系。但就世界范围来看，人格主义的论证方式并不是唯一的，以英美为代表的版权体系则完全遵从另一路径——功利主义的论证方式。其特点在于将版权法视作激励、刺激作品创作的公共政策，专注于保护作品之上的经济利益，立法具有极强的工具主义色彩。版权体系并不关心著作权是否是作者的人格外化，也不关心作品在本质上是什么，而只关心将某一对象纳入版权保护范围是否会产生经济效益，因此它也是结果主义的。这在很大程度上是因为18世纪下半页开始的一个世纪里，边沁之功利主义理论在英国受到极大的重视。以计算机软件为例，在作者权体系中，由于很难将算法解释为自然人人格的体现，故将其纳入著作权法的保护范围产生了很大抵触，而在版权体系，将计算机软件纳入保护范围几乎是法律的应有之意，因为其上产生了巨大的商业价值。由于我国在总体上属于作者权体系，大量移植了德法著作权法的制度设计，例如承认著作人格权制度，所以人格主义的论证方式成为了主要的可版权性论证路径。然而我国也在一定程度上借鉴了版权体系的制度设计，例如在特定条件下将法人或其他组织视为作者，故功利主义论证方式在我国著作权法研究中亦有体现。

在我国著作权法理论中，关于人格主义的论证方式与功利主义论证方式的关系问题，尚存在极大的争议。例如对于两者究竟是择一还是需要同时满足，以及功利主义论证方式本身是否具有正当性，都尚无定论。但可以确定的是，由于两者所在意的要素并不相同，尽管在理论上两者并不决然对立。但在大多数情况下，两者并不统一，故要求受版权保护的客体同时经受此两种方式的论证考验较为困难。从我国理论研究的情况来看：在通过人格主义的论证方式可以证成相关客体的可版权性之时，便可在理论研究上形成共识，功利主义的论证方式在这种情况下并不是必须的；而在通过人格主义的论证方式无法使相关对象的可版权性得以证立之时，赞成者便会拿起功利主义论证方式这一武器，试图做最后的挽救。尽管如后文所述，功利主义的论证方式是盲目且危险的，但这种路径确实已为我国学者在理论研究中所运用，有时运用该种方式进行论证所得出的结论也为立法所采纳。故对人工智能生成内容的可版权性问题的讨论，无论是证成还是否证，在方法上，都需要考虑到这两种研究路径。

在人格主义的论证径路之下，自然人智力付出过于微弱的人工智能生成内容几乎不可能符合道德律令从而成为著作权法层面上的作品。在康德等人的哲学视角下，承认这类作品的法律地位本身就意味着自然人地位的贬值，是对人类个体极不负责任的做法。可版权论者即便是借用独创性判断的客观标准主义，亦不可能逃脱主体问题这一梦魇：其试图采用可区别的变化这一工具来将注意力集中于作品本身，却忽视了变化这一概念原本就是高度主观的，将其作为判断标准最终仍会陷入主观性与随意性的噩梦之中。可见，独创性概念本身就是附带主观色彩的，只要具有主观性，就不可能完全放弃对创作主体与创作过程的考虑。也正是因为意识到通过证成独创性以证成人工智能生成内容的可版权性的困难之处，众多研究才将论证路径转向功利主义，试图完全摆脱人格主义与主体问题的纠缠，直接以经济效益为出发点论证赋予其作品地位的应然性。从功利主义的视角出发，可版权论者提出了如下观点：

第一，在必要性上，可版权论认为否定人工智能生成内容的可版权性将阻碍人工智能产业的发展。斯坦福大学《人工智能指数报告2019》显示：从2010年到2018年，对人工智能初创公司的全球投资，从13亿美元上升至404亿美元，而2019年全球人工智能私人投资则超过了700亿美元。人工智能经济在全球范围内迅速发展的事实，使可版权论者意识到人工智能技术研发中必然蕴含着大量的劳动与投资。而基于一种原始的投资回报理念，可版权论认为只有通过著作权法的途径给投资者提供获得经济回报的制度保证，市场主体才能在期待之下继续进行投资，为投资者提供充足的经济驱动力。而如果人工智能生成内容的权属处于不确定状态，也会增加交易成本。因此，将人工智能生成内容纳入著作权的客体范围将有助于激发产业投资者的积极性。

第二，可版权论提出否定人工智能生成内容的可版权性将诱发内容僭越问题。人工智能生成内容在形式上与人类作品难以区分，在没有事先声明的情况之下，使用者仅从外观上无法辨别相关内容究竟来自于自然人的创作还是人工智能的创作。而如果不对人工智能生成内容进行著作权法上的保护，仅对自然人创作的作品加以保护，市场主体为了追求制度利益，会倾向于用人工智能生成内容冒充人类作品进而骗取著作权法的保护。为了解决这个问题，法律可能必须对人工智能的持有者进行必要的监督和控制，比如实施创作主体登记制度，而这需要大量的人力物力提供支持，会徒增制度运行成本。

第三，在说明了保护的必要性之后，关于具体的制度衔接，可版权论提供了第一种路径：认为可以运用视为的法律技术，将人工智能生成内容拟制为目前《著作权法》所明文规定的法人作品。我国现行《著作权法》第十一条规定：由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。根据该条的规定，法人作品的特征即为第一权利人与真实创作人发生错位，尽管自然人为真实创作者，但法律并不认可其作者地位，而将法人认定为作品并使其享有作者应享有的一切权利。这项制度为可版权论者所引用，认为即便人工智能所有人等主体没有直接参与内容创作，也可以被拟制为法律意义上的作者。这使得可版权论者认为将人工智能生成内容纳入著作权法的保护范围不存在制度障碍。

第四，关于具体的制度衔接，可版权论提供了第二种路径：直接将软件开发者的研发阶段的劳动与智力付出解释为人工智能生成内容过程中的劳动与智力付出。此是为了适应独创性的要求。独创性要求作品的创作过程必须蕴含人的智力成分，但囿于人工智能对内容的生成过程无法提供足量的智力成分，可版权论便试图从研发阶段入手，从技术人员对数据的筛选过程中找到独创性所需的人类智力成分。

总体来讲，可版权论首先对人工智能生成内容被纳入著作权法保护范围的必要性进行阐述，再为具体的制度衔接提供方案，以期据此证明人工智能生成内容被纳入著作权法的客体范围不存在障碍。从论证方法上来看，可版权论主要从功利主义的角度进行思考：通过预测经由著作权法保护人工智能生成内容将会带来的有益后果，以说明对其进行保护的必要性，而后直接对其作制度安排。

三、人工智能生成内容可版权论的缺陷

可版权论一方面强调对人工智能生成内容提供著作权法上的保护会产生积极效果，一方面强调若拒绝为其提供著作权法保护，会造成一系列的恶性后果。但这些观点是否正确，值得推敲。

首先，不认可人工智能生成内容的可版权性未必会阻碍人工智能产业的发展，除著作权法之外尚存在其他替代性保护措施。可版权论认为：人工智能产业的发展需要投资，著作权法保护有助于激励投资，故应认可人工智能生成内容的可版权性。关于人工智能产业蓬勃发展的事实，本文不欲反驳。但若要从著作权式的保护有利于鼓励投资直接推导至著作权法应当保护人工智能生成内容，需要满足只有著作权法才能给予人工智能产业发展以经济驱动力这一条件。但事实却并非如此，除著作权法以外的可替代性激励措施多种多样，政府财政奖励、反不正当竞争法规制、合同法、甚至是道德情怀，都可以起到激励的效果，而为什么采用的方式必须是著作权法，这是功利主义可版权论者需要认真回答的问题。尽管著作权法允许权利共存，但从权利人与作品使用人的角度来看，著作权法仍旧是一种垄断性的权利。对任何事物实施排他性的保障，其上都可能会产生利用价值，进而产生经济效益。而著作权法又为什么一定需要赋予人工智能生成内容以作品地位，这也是功利主义可版权论者需要认真回答的问题。即所谓到底是因为有经济利益，所以要有权利保护，还是因为有权利保护，所以才有经济利益呢？著作权法所保护的客体需要具有稀缺性，而对于某些人工智能生成内容来说，其稀缺性可能仅仅来源于人为构造，属于制度红利。

其次，无论是否在人工智能生成内容之上设置著作权，以人工智能生成内容冒充人类作品的情况都会存在。可版权论认为不认可人工智能生成内容的可版权性，将诱发内容僭越问题。然而必须指出的是，部分主体倾向于在推广过程中清楚表明该内容为人工智能自动生成，这主要是因为该人工智能生成内容的市场价值就在于其人工智能的身份，噱头的价值大过生成内容本身的文学、艺术与科学价值。例如《阳光失了玻璃窗》之所以能博得知名度，恰恰就是因为它是人工智能生成的，若它是人类创作的，不一定会享有如此高的知名度。从市场驱动来看，纯粹的人工智能生成成果的吸引力主要在于来源的新奇，利益主体通常不会隐瞒来源。又例如在在深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海乾衡信息技术有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案中，原告便在所有涉案文章的末尾都清楚的标注了本文由腾讯机器人Dreamwriter自动撰写的字样。况且就算著作权法认可人工智能生成内容的可版权性，基于人类与算法的本质区别，也不可能赋予人工智能生成内容以同等强度的著作权。例如，可版权论者有观点认为可以适当提高人工智能生成内容之独创性标准。基于社会道德的考虑，立法对于人类作品的保护强度一定会高于人工智能生成内容。那么理性的主体便还是有可能会选择用人工智能生成内容来冒充人类作品，因为这样对著作权人更有利，垄断保护更全面，而且因为在形式上难以区分，所以很难被察觉与揭穿。因此无论认不认可人工智能生成内容的可版权性，冒充行为都是无法避免的。此外，可版权论者认为如果不给予人工智能生成内容与人类作品同等的保护，就必须在实体法层面对两者进行明确的区分。但实际上这一问题不一定需要由实体法来解决，更宜放在程序法层面进行解决。早已有类似经验可供借鉴：例如即便著作权法规定了创作作品的自然人为作者，著作权法不提倡代名行为，但实践中仍旧存在着大量寻找枪手代写的情形，法律无法绝禁。立法也不见得一定要绝禁此种代写行为，如《大清著作权律释义》有言：自然人各有意思行为能力，非若法人之必须请人代为著作，然苟不反于禁令及公安善俗，是即以当事者间之契约而出资聘人代作，亦无不可，就是讲并非只有法人可以请人代写作品，自然人也可。正是因为这样，著作权法并未致力于在实体法层面区分出哪些作品是本人创作，哪些行为是他人代为创作，当前著作权法对这一问题几乎是视而不见的，对当事人之间自愿达成的代写合意并不禁止。只是提供事后的救济，如果有人可以证明他人在自己的作品上署名了，再以侵犯署名权等为依据给予保护。类似地，法律也无法完全阻止用人工智能生成物冒充人类作品的情形，立法只需守住最后一道防线，为通过证据推翻用人工智能作品冒充人类作品的行为提供可能即可。

再者，利用法律拟制的手段将人工智能生成内容视为法人作品违背了现存著作权法关于创作者只能为自然人的理论预设。可版权论认为应将人工智能生成内容视为法人作品。在深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海乾衡信息技术有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案中，原告亦持有出这种观点。但法人作品与人工智能生成内容不具有可比性。一般认为事实问题属于第一性的问题，而法律问题则属于第二性的问题。在著作权法的理论构建中，法人作品的著作权人在第二性上虽然是公司、合伙等非人类主体，但其事实层面的创作人却一定是自然人。但对于人工智能生成内容来说，如果自然人的智力与劳动贡献过于微弱，则与公众常识里所认可的作者所应有的贡献在程度上已有所不同。其要成为创作者，还需进行理性商谈，获得绝大多数社会公众的认可，形成社会共识。法律只能对第二性层面上的规则进行拟制，不可能对第一性上的事实问题进行拟制。如果人工智能生成内容上寻找不到可以充当创作者的自然人，则根本不可能进入到法律拟制环节。

另外，人工智能开发过程蕴含着人类智力成分并不意味着人工智能生成内容创作过程中蕴含着足量的人类智力成分。可版权论认为尽管人工智能生成内容的创作过程中自然人的智力成分虽然微弱或趋近于零，但人工智能算法的开发过程却凝聚了人类的智力与意志。然而对人工智能的研制过程是一个过程（第一个过程），与人工智能生成内容的过程（第二个过程）并不能划等号，两者分属不同的阶段，在时空上并不重合。作品需要具有独创性，而独创性的判断标准是自然人的选择、取舍与安排。第一个过程是软件的开发过程，其追求的结果是人工智能软件而非人工智能生成内容，不是对人工智能生成内容的直接创作过程，缺乏创作行为，无法在这一过程中寻觅到自然人关于生成内容的独创性。即便非要认为人工智能生成结果的过程体现了其开发者事先的编排，但接下来必然会面临的质疑的是：当人工智能最后到底能生出什么样具体内容的作品，其开发者更本无法预测的时候，当人工智能的创作过程完全超出了开发者的控制范围的时候，还仍然能够说其体现了开发者的选择、取舍与安排吗？显然不能。在这种情况之下，就算开发者事先为人工智能预设了某些创作的方向，其提供的也不过是抽象的idea而已，并非具体的表达。实际上现有研究很多都犯了直接将机器行为归为人类行为的错误。而且需要指明的是，即便自然人与人工智能都同时参与了创作，并且自然人也对独创性有实质性贡献，然而该自然人的排他性权利是否要延及整个作品，是否要涵盖人工智能的创作部分，同样存在争论与探讨的空间。一方面，对作品整体而言，需要在技术上区分出自然人创作部分与人工智能创作部分。另一方面，如果直接让自然人权利延及人工智能创作部分，又可能助长搭便车情况，可能会出现自然人之付出的努力和劳动与其能享有的收益并不构成对价的情况。这又是持人工智能生成内容与人类作品在形式上无法区分看法的可版权论者无法解决的问题。

最后，为可版权论所忽视的是，一旦认可人工智能生成内容的可版权性，放弃自然人作为作者的唯一性，将无法解释植物作品与动物作品的著作权法地位。某些类型的作品，尤其是美术作品，植物、动物创作的表达同样与人类创作的表达在形式上没有区别（如植物留在墙面或地面的爬痕有可能构成图画、动物随意打翻颜料也可能形成图画），在不知道这些表达是如何被创作出来的情况之下，单从外在形式我们无法识别究竟是动植物创作的还是人类创作的。功利主义可版权论者因为人工智能生成内容上可能产生经济利益而要求著作权提供保护，难道动物作品与植物作品上就不可能产生经济利益吗？在著名的猕猴自拍案中，放置相机的一方与照片使用方就曾就照片的使用问题发生了利益纠纷。但世界范围内所最终达成的理论共识却仍旧是不应对动物拍摄的照片进行著作权法上的保护。这也是需要可版权论者进行深思的问题。

四、对可版权论之法律论证方式的总体性反思

本文对可版权论者假想出来的给予人工智能生成内容以著作权法保护所能产生的一系列后果进行了批驳。但讨论不应止步于此，我们需要继续追究为什么可版权论者的结论总是很难在逻辑上达到完备，本文将其主要原因归结为功利主义论证方式这一法律论证方式本身所具有的缺陷。功利主义论证方式首先是作为一种方法而存在，其次才是将这种方法运用到具体问题的讨论之上。方法具有一般性，同一种方法可以被运用到不同问题的讨论之中，对功利主义论证方式的法律论证理论层面的反思，将不仅有助于推动人工智能生成内容可版权性问题的思考，对著作权法甚至其他法律学科来说亦有启发。

正如本文第二部分所述，著作权法理论研究中的功利主义思维方式强调著作权法制度设计所能产生的经济效果，良好的经济后果可以成为制度选择的合理性基础。该思维方式在我国确实有实定法上的依据，我国现行《著作权法》第1条规定：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。此种以目的、效应、结果为出发点，探究应当如何立法及司法的思维方式，在法理学研究中已并非小众性话题。本文在此引入当代著名法学家尼尔·麦考密克所构建的二阶证立理论对此问题做一探讨。据其学说：并非所有的法律规则对所有的具体问题都能给出精确的结论，当规则模棱两可之时，必须要对选择某种规则而非其他规则所依据的理由进行论证，即论证如何在相互对立的裁判可能之间做出选择，此即为二次证明。二次证明是对规则本身的证明，所要解决的问题是如何在若干不同的裁判规则间做出选择。发现这一现象并不新奇，因为至少在波斯纳对三段论的有效性和真实可靠性的区分、阿列克西对内部证成和外部证成的区分、佩策尼克对语境充分的法律证成与深度证成的区分等类似理论中都已有显现。麦考密克的独特贡献在于进一步对二次证明的一般性论证路径进行了探索，提供了可操作的指南，认为在具体的社会情境中，适用这项还是那项规则获致的后果会大为不同，正是这种后果的差异决定了区别的内容。麦考密克本人将其称之为后果主义的论辩模式，指出这种论辩方式要对各种裁判可能进行仔细辨别，通过考量各种裁判规则可能引发的情势来决定做出哪一种判决。从这个意义来看，后果主义论辩模式所关注的，是不同判决方式带来的后果如何。从不同的视角看待某一规则，会得出不同的后果，那么又是什么因素，使得裁判者可以对不同的后果进行权衡并最终做出选择呢？麦考密克认为最重要的是排除掉有拘束力的相反先例以及寻求法律原则的支撑，使得判决符合协调性与一致性，并承认将最后的结论正当化了的，是我们可以察觉到的‘理性和公正’观念。按照麦考密克的总结，二次证成的一般性论证路径包含两个要素：一为后果主义论辩方式，二为协调性与一致性。麦考密克将形形色色的法律论证状况进行高度抽象，并提供了较为完整的理论体系。正如符号逻辑学理论所认为的，推论的有效性首先取决于推理形式的有效性，而在多种推理形式都有效的情况下，最终引导人们做出抉择的往往是直觉。当然，并不是任何人的直觉都能够成为标准，而只有越具系统性的直觉，才越接近于真理。因此，麦考密克的理论具有一定的说服力，为我们提供了思考的坐标系。而回到人工智能生成内容的可版权性问题之上，二阶证立理论至少可以启发我们做出如下思考：

一方面，麦考密克所称的后果主义论辩是综合了各种价值之后的最终判断，这些价值（或称标准）包括但不限于：正义、安全、常识、政策、便利、效率、经济等。而功利主义则借助于单一的标准。在功利主义理论的构造者边沁那里，功利是指幸福，一切行为的共同目标。我所说的目标，就是幸福。任何行动中导向幸福的趋向性我们称之为它的功利。同时，确有一种似乎普遍的看法认为，道德界已经再没有任何可发现的东西了，但情况可能并不如此。比方说‘最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准’这一基本原理，到目前为止，在方法上和精确性上都还有待发展。 后世的研究多认为快乐的最大化与痛苦的最小化是一种单一化的标准。也正因如此，麦考密克曾明确表示：没有理由认为它只是在借助单一的指标进行评价。边沁主义者就坚持单一的评价标准……不能把后果主义论辩称作一种‘功利主义’的论辩方式。而反观人工智能生成内容可版权论所依据的标准，甚至比边沁式功利主义更为狭窄。至少在边沁那里，通往快乐的途径多种多样，他从未限定过快乐只能来源于某个单独的要素，而在可版权论者那里，能够激发人的创作欲望的，却只有经济利益。

在浪漫主义那里的天真想象，在边沁这里都要经历严格的形式逻辑的检验才行。这种对精度的狂热追求在后世愈演愈烈，以波斯纳为代表的法经济学家借用经济学领域内的公式体系来对制度选择进行评述。数学无疑是人类理性对逻辑的最高运用。然而人类的感情无法计量，道德无法计量，幸福更加无法计量。唯一可供计算的，便是作为等价交换物的金钱。于是，功利主义追求精确化的道路，必然是不断抛弃主观要素，而拥抱金钱这一客观标准的过程。但问题是，这种过度简化的思考方式，基本意味着对部分事实的掩盖。从这个意义上说，我们走向了最为边沁所不能容忍的道路。当功利主义者决定仅仅选取个别或单个标准对幸福的含量进行计算的时候，几乎就是功利主义发生异化的时刻，更是与麦考密克之后果主义论辩方式分道扬镳的时刻。

麦考密克的后果是一个集合概念，边沁的功利则较为单一，而当下的功利主义者眼中的功利却特指金钱，更为简单。这在知识产权领域内表现的尤其明显：例如知识产权法的立法宗旨——激励创新，其逻辑在于通过知识产权为创造者提供经济驱动力；例如在损害赔偿的问题上，知识产权便经历了由主观主义到客观主义的嬗变过程，前者强调侵权人的主观过错，后者则强调当事人最终是否能够获得物质赔偿；又例如将数据库、计算机软件等功能性作品纳入著作权法的保护范围；又例如从个体权利人到集体权利人（法人作品与职务作品）的转变，所依据的理论便也是功利主义。实际上，在知识产权领域内建立坚固的投资保护原则的呼声不断，其逻辑亦在于：通过对投资提供经济回报，以进一步激励投资。在现世知识产权功利主义者眼中，法律只是利益分配的工具，经济功能是其神圣的教条。英美式著作权法试图将一切对象的价值衡量标准都单一化为金钱，但这种经验，可能未必值得我们借鉴。

另一方面，功利主义论辩方式存在过于依赖假定的问题。麦考密克曾敏锐的意识到：除了卡尔·波普尔在其科学证明理论中所提出的逻辑检验过程需要考量的一个因素——经验之外，逻辑检验的过程中还存在着另外一个重要的相关因素，即如何使用假设。麦考密克有如下阐释：

因为，对于证据的解释必然关系到怎样使用假设，而假设本身属于科学理论的范畴。一个十分浅显的例子是，为了验证厨房中的盐会溶解于水这一假设，我放了一些盐在玻璃试管里，加上水后摇晃。盐溶解了，但只有在我认为用试管作为容器来装水不影响测试结果的情况下，我才会把它当作证实假想的有力证据。不过，我又怎么知道，玻璃器皿里没有混进某种液体，而正是这种液体使盐溶解的呢？从技术上说，检验通常意味着对‘附属假设’的信赖，这种假设在一个特定的试验中被认为是理所当然的东西。但是，它们本身也可以成为直接验证的对象——当然，在验证过程中，它们自身也会包含一些附属假设。

尽管认识到了假设的这一特性，但麦考密克对之并不抱有太过悲观的态度，而是认为只要将假设放在相关的理论体系当中，就可以在一定程度上缓解其所能造成的伤害。正因如此，麦考密克才在后果主义论辩模式的基础之上，又提出了协调性与一致性标准，试图对后果主义论辩模式得出的结论进行修正。然而这样真的可以达到修正的效果吗？本文对此持怀疑态度。麦考密克将法律体系与法律原则作为对后果主义论辩结论进行协调性与一致性检验的重要工具，然而，为什么法律体系与法律原则就不是一种后果上的考量呢？实际上，在当代的研究中，我们常常将体系化视为一种目标及后果上的追求，这几乎成为一种常识。实践中能够为法官所考量的后果是多种多样的，这个清单应至少包括：……法律体系的目的和价值怎样能够得到最好地促进。因此，问题至此就显得非常棘手，麦考密克对后果主义论辩模式与协调性与一致性的区分，以及要使两者达到相互促进的效果，就必须首先对两者进行明确的区别，至少要把法律体系与法律原则排除出后果的范畴。然而这又几乎不可能做到，因为在法的形式价值如此被重视的今天，我们几乎没有理由相信法律体系不是一种后果上的考量；而其所称的法律原则则更是将所有的法律所欲追求的目的价值（不同于法的形式价值所追寻的逻辑严谨、简介明了与公之于众，法的目的价值恰恰追求正义、自由、平等与自由）又都带入了进来，这就使得协调性与一致性要素与后果主义论辩要素发生了十分严重的混淆。麦考密克从清晰化的分类出发，却又最终走向了混沌。

意识到二阶证立的这种缺陷，并不只是在玩弄思维游戏，它会直接招致如下困境的产生：既然协调性与一致性也是一种后果上的考量，那么它就与后果主义论辩处于同等的地位，这就意味着就算研究者在讨论问题之时，把正义、平等、效率等各种后果连同协调性与一致性的后果一同呈现出来，也只能是呈现出来，无法据此说明立法或者司法就应当选择自己认同的模式而放弃他人提出的模式。也就是说，即便是走完二阶证立的思维步骤，我们依旧无法得出终局性的结论，各种备选规则模式之间可能还是处于停摆的状态。而要得出终局性的结论，又只能仰仗于对法的各种价值，无论是形式价值，还是目的价值之间，在位阶上的做出划分，让低位阶的法律价值屈从于高位阶的法律价值，最终在正义的引导下艰难的做出抉择。实际上，如上文所述，麦考密克本人也承认这一点，但他没有意识到自身理论的内在矛盾之处。

上述难题在人工智能生成内容的可版权性问题上表现得十分突出。《著作权法》对作品的定义较为模糊，无法直接对人工智能生成内容定性，属于疑难案件，符合二阶证立的适用场景。不可版权论者从本质主义出发，秉持完善著作权法理论体系化的态度，认为不应当赋予人工智能生成内容以作品身份；而可版权论者则从功利主义视角出发，本着对经济效果的追求，认为应当承认人工智能生成内容的作品身份。双方已经将各自的观点阐述得十分清楚，但即便如此，彼此都未能被对方说服或将对方说服，依旧无法得出终局性结论。可版权论与不可版权论都各自为我们展示了一种后果，而如何继续在不同后果中做出选择，则需要依赖高位阶的正义标准。需要研究者将目光置于更高的层次，进入更加广阔的论辩空间。这已不仅仅关乎人工智能生成内容，它涉及整个著作权法律制度。可版权论意味着在一定程度上放弃作品的（直接创作中的）智力含量，关系到权利主体制度，而权利主体制度又关系到整个著作权法的利益分配机制。在传统著作权法体系下，无论作品最终被定性为自然人作品还是法人作品，其原始作者都是自然人，单个自然人都是著作权利益分配的起点。而在可版权论的理论之下，商业集团更可能成为作者，这会导致个体在整个人工智能产业中的贡献与地位被资本符号所淹没，这一转变显然十分重大，关乎整个著作权法甚至私法的根基。如果不慎重抉择，著作权法将走向盲目且危险的道路。可版权论者所描绘的人工智能产业被著作权法所激励的美好图景，不是著作权法对人工智能生成内容进行保护的充分理由。经济效果作为结果的一种，还需要与第三种第四种第五种其他的结果进行比对，经过通盘考虑，才能打败其他的结果并进而具有终局性证明效力。这是当前研究尚未触及的地带。正如李琛教授所言：人是否放弃作为创造者的唯一性，同样不是事实判断，而是我们又一次面临的价值选择。这句话可谓道破了人工智能生成内容可版权性问题的本质。这或许就是立法的意义所在，不必完美，但必得做一决断。

相较于麦考密克对假定的保留态度，边沁的态度则更为鲜明。边沁本人曾讽刺到：如果无法为一种制度找到根据，我们就可以假设一个。正是根据这种假设的力量，我们可以大声疾呼这种制度是合理的。这样一来，法律的一切后果便都是合理的了。边沁认为，虚构（或称假定）具有伪造性与欺骗性，现在试图提出任何一种新的虚构，都可以说是一种新的罪过。在对威廉•布莱克斯通的批判中，我们可以感受到边沁对假定的批判态度：

威廉·布莱克斯通设想存在两种不同的社会，即自然社会与政治社会。区分两者的标志是在政治社会中，一群人被认为具有服从一个人或由一些人组成的集团的习惯。而自然社会中没有这种所谓的服从的习惯。面对这一假定，边沁追问到：（1）服从的习惯到底是什么？它确实存在吗？为什么有时候我们觉得它存在，有时候又感觉它并不存在？（2）对于一个人有时候对另一个人处于服从状态，但同时又对第三个人处于被服从状态的情况，如何解释？（3）人刚生下来的时候，对其父母处于完全服从的状态，那么他又是何时何样依次进入到其他的数目不同、程度不同的政治社会中的？（4）如何解释一个人在一个阶段服从于另一个人，而在其他阶段，这另一个人又服从于这一个人？（5）习惯要服从到何种程度，才足以建立起一个政府？（6）在哪一个精确的时刻，人们会从服从一个政府转变为不服从？（7）有服从便有不服从，什么又是不服从呢？一个人实施怎样的行为会表征他不愿再服从？

这已不难觑见，假定之所以被称作假定，在于它还尚不存在。无论关于过去，还是关于未来，仅仅存在于思想中的假定，都属于猜想与虚构，都需要面临诸多的变量。一旦设立一个假定，就可以用无数个额外添加的假定来推翻前一个假定。这便预示了假设这一思维工具的最终命运：难以经受细节推敲。而我们很难不注意到：在人工智能生成内容的可版权问题上，可版权论据以依靠的理由几乎全然都为假定。其表述方式皆为虚拟时态，即如果….，那么。如果将边沁式的盘问运用于可版权论，便会发生如下情况：

功利主义者所认为著作权法保护能够激励人工智能产业的发展，对于其中的激励一词，我们同样可以追问：（1）激励所产生的效果是什么？（2）激励的效果是否一定会发生？（3）激励的效果将发生于何时？（4）人工智能产业发展的哪一部分驱动力，来自于著作权法的激励？（5）用何种标准判定，人工智能产业的发展可以归功于著作权权法？（6）激励的方式包括哪些？是否只存在著作权法这一种激励模式？（7）金钱激励扮演着怎样的角色？金钱激励是否是唯一途径？如何解释非营利性的人工智能研发活动？（8）即便承认可以产生所谓的激励作用，但激励总是相对而言的，如何解决一项制度对某一领域产生激励，而同时对另一领域却造成压制的问题？

现世的知识产权功利主义者无法也没有勇气描绘一幅完全在功利主义主导下运行的著作权法制度图景，因为人类理性的预判能力十分有限，即便运用算法，也很难对未来做出精准预测。正如有观点认为，功利主义往往是近视的，在功利主义的驱使下，人们往往只顾眼前的短期利益，而看不到在未来可能产生的巨大危害。事物本质的显现总非半日之功，为解决今日之事大改本事，那明日之事，又该如何应对。此外，功利主义也是危险的，功利主义者可以提出无数的猜想，但他们自身却无需对将来的后果负责。功利主义对人性的功利主义改造，并非一日可现。正如亚里士多德所认为的：立法者的职务就是通过塑造善良的习惯而使公民们为善，法律的使命从来不仅仅在于规制行为，它无时无刻都发挥着人性塑造的作用。但可惜的是，功利主义所对应的，往往并不是善良的人性。

结 论

给予微弱的人力付出以垄断性的保护给著作权法所坚持的利益平衡宗旨带来了挑战，故人工智能生成内容的可版权性问题值得探讨。在著作权法里，以主体为核心的人格主义论证方式对应于以利益结果为中心的功利主义论证方式，二者是著作权法研究领域所采用的两大主流思维路径。但因可版权论者通过人格主义论证方式论成人工智能生成内容作品性的失败，故其将目光转向功利主义，试图直接绕过主体问题的纠缠，径直论证对人工智能生成内容进行保护的结果上的必要性，并在此基础之上，试图通过法律拟制等手段进行具体制度设计。然而可版权论者的每一个理由，都经不起追问。通过引入麦考密克的二阶证立理论，对麦氏所称的后果主义论辩方式与可版权论之功利主义论证方式进行对比分析，可以发现当下知识产权中的功利主义不仅在标准上太过单一，而且过度依赖假定这一思维工具。而假定所能预测到的因素有限，难以满足形式逻辑的要求，并进而对未来做出较为精准的预判。给予人工智能生成内容以著作权法上的保护与著作权法的现有体系有较多冲突，可版权论的建议需要在更广阔的理论空间内经受检验，才能得以证立。