【探讨】试论生成式人工智能作品著作权的刑法保护

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摘要：OpenAI公司ChatGPT4.0的出现，激发了理论界对生成式人工智能著作权问题的讨论。应当从生成式人工智能的定义与分类入手，通过释明生成式人工智能作品的法律属性，来明确生成式人工智能作品不仅是《著作权法》中规定的作品，受著作权法保护；并且明确由于刑法中著作权犯罪的保护对象是作品著作权的财产性法益，而生成式人工智能作品同样也具有财产性法益及其受益人，所以生成式人工智能作品也是著作权犯罪的保护对象。此外，应当进一步探讨目前生成式人工智能著作权的刑法保护困境，并建议从立法、司法两个角度完善对生成式人工智能作品的刑法规制。

关键词：生成式人工智能；著作财产权；侵犯著作权罪

引言

2017年，微软的人工智能——小冰，出版了人类历史上首部人工智能诗集《阳光失了玻璃窗》。尽管这部诗集来源于对上千首诗歌的模仿，语言和逻辑的流畅度都有所欠缺，但同样引起了人们对人工智能作品著作权的热议。而到了2023年，在OpenAI公司的不断迭代打磨下，生成式人工智能（Generative AI）ChatGPT4.0横空出世。ChatGPT4.0不需要使用者提供任何模板，能自动生成符合用户需求且语言逻辑通顺的各种文书，且生成的作品与自然人作品之间几乎没有任何区别，这一原创性上的巨大突破再次引发了人们的广泛讨论。针对生成式人工智能这一新生事物，4 月 11 日，我国网信办发布了《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》） 。该办法目前共21条，涵盖生成式人工智能适用范围、定义、责任认定、数据要求等领域，是我国这一领域行业规范的萌芽。然而，该《办法》目前就内容来看仅是一个框架，并不能完全涵盖生成式人工智能所有可能引起的法律争议。生成式人工智能这一新生事物，不仅成为著作权保护领域关注的焦点，也引起了刑法理论界的积极探讨。生成式人工智能作品是否构成《刑法》中著作权类犯罪的犯罪对象？针对生成式人工智能作品著作权的刑法保护领域，目前存在哪些困难，又该怎样规制？要进一步通过法律手段规制生成式人工智能的发展，应当对这些问题作出回应。

一、

生成式人工智能作品是刑法保护的对象

在解释生成式人工智能作品是否是刑法保护的对象之前，有两个问题需要被明确：一是生成式人工智能作品是否属于《著作权法》规定的作品，受著作权法保护；二是如果前面的假设成立，那么生成式人工智能作品是否构成《刑法》第271条规定的侵犯著作权罪的犯罪对象。由于刑法中的对象是犯罪对象，其范围明显可见小于著作权法，因此并非所有著作权法保护的作品都可以成为侵犯著作权罪的犯罪对象，而纳入刑法保护范围。^〔1〕

（一）生成式人工智能作品是著作权法保护对象

在人工智能作品是否受著作权法保护这一问题上，学界有肯定说、否定说两种观点：肯定说认为，人工智能作品只要在外在表现形式上满足最低程度创造性要求，可以构成著作权法意义上的作品。^〔2〕否定说则有三个角度：一是从主体角度出发，认为自然人创作是作品成立的前提；^〔3〕二是认为人工智能生成物是算法、规则和模板的应用结果，体现不出创作者的个性化特征，因而不可能满足作品的独创性要求；^〔4〕三是质疑人工智能生成物作为作品所带来的思想价值与情感意义，认为其无助于实现著作权制度的基本目标，不存在以赋权方式予以鼓励的理由。^〔5〕

与肯定说、否定说相对应的，我国目前已有司法实践通过援引不同的法律条文而形成了两种判决。2018年由北京互联网法院审理了北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司侵害作品著作权案，在该案判决书中法院引用了《中华人民共和国著作权法》第二条的规定，认为由自然人创作完成应是著作权法上作品的必要条件，因而否定了人工智能创作的内容在著作权法上的意义。但随着生成式人工智能在独创性上的革命性进步，在2020年的深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案判决书^〔6〕中，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，法院认可了腾讯生成式人工智能作品的独创性，同时也认可了该作品创作过程中体现出的创作者的个性化选择、判断及技巧等因素，从而认可了生成式人工智能作品在著作权法上的意义。该案例入选最高人民法院2020年中国法院50件典型知识产权案例，成为实务上判断我国人工智能作品著作权有无的典型样本。

随着生成式人工智能的出现，人工智能作品著作权否定论的主张不再具有说服力：首先，由于科技的不断发展，我们必将从弱人工智能时代走向强人工智能时代，将自然人创作视为作品成立的前提未免过于保守；其次，生成式人工智能系统的设计者对GAN、GPT两个生成式人工智能模型的不同设计，充分体现出他们的个性化选择，该系统的使用者也可以通过输入作品的种类、体裁、主题等类别表达自己的创意、生成独一无二的作品，完全满足作品的独创性要求；最后，随着生成式人工智能的不断发展，生成式人工智能作品的不断增多，对它们进行规制，正是实现著作权制度基本目标的体现。因此可以得出结论：生成式人工智能作品是著作权法保护对象，应当同其他作品享有同样的著作权保护。

（二）生成式人工智能作品是刑法中著作权犯罪的犯罪对象

当行为人违反著作权法的规定，实施严重侵犯著作权的行为时，不仅会侵犯著作权人的自身利益，还会破坏社会主义市场经济秩序，从而导致对社会公共利益和他人合法权益的严重侵害。^〔7〕这类具有严重的社会危害性的行为应构成相应的著作权犯罪（侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪）。侵犯著作权罪是指以营利为目的，未经著作权人或与著作权有关的权益人的许可，复制发行其作品，出版他人享有专有出版权的图书，复制发行其制作的音像制品，或者制售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。销售侵权复制品罪是指以营利为目的，销售明知是侵犯他人著作权的复制品，违法所得数额巨大的行为。^〔8〕根据我国《著作权法》的规定，著作权可以分成著作人身权和著作财产权，而《刑法》规定中著作权犯罪保护的法益既包括著作权人身权法益，也包括著作权财产权法益。无论侵犯的是人身权法益还是财产权法益，都可以构成著作权类犯罪。并且，著作权法对于保护内容的规定，并不是刑法中的犯罪对象，而是必须先行确定著作权犯罪所保护的权利涵括基于人工智能创作物而享有的权利时，才能证明人工智能创作物属于著作权犯罪对象。^〔9〕

第一，生成式人工智能作品显然不在著作人身权的保护范围内。人身权具有独享性，而生成式人工智能的创作是生成式人工智能系统设计者、使用者与该人工智能本身共同作用下进行的，这一点并不满足独享性。此外，生成式人工智能作品中的原创性内容主要是人工智能模型完成的，但目前我们仍然处于弱人工智能时代，人工智能尚不具备独立的人格、身份，因而生成式人工智能作品不属于著作人身权的保护范畴。

第二，生成式人工智能作品属于著作财产权的保护范围内。以ChatGPT为例，在它的使用条款第3（a）条中明确规定：如果使用者遵守OpenAI公司的使用条款，使用者可以将ChatGPT生成的内容用于任何目的，包括销售或出版等商业目的。由此可知：生成式人工智能作品有经济效益，有独立的著作财产权，而且著作财产权人和作者可以分别为不同主体。至于谁才是生成式人工智能作品的著作财产权人，有的学者表示，可以比照著作权法中视法人为作者和将著作权归属于投资者的规定，将人工智能的所有者视为作者^〔10〕。在生成式人工智能的创作过程中，人工智能系统设计者的设计、系统运营者的运营及使用者的使用是创作开始的基础，无论这三方谁是人工智能的所有者，总有一些自然人能够作为生成式人工智能作品著作财产权的主体，具体是谁则不在刑法学的讨论范围内。总之，生成式人工智能的作品属于著作财产权保护范围，具有现实的经济效益和现实的受益主体。

第三，生成式人工智能作品是刑法中著作权犯罪的犯罪对象。鉴于《刑法》第217条对侵害作品著作财产权的犯罪进行了规定，且生成式人工智能作品也是著作财产权的权利客体、有对应的著作财产权人，那么它也应当同等受《刑法》第217条对作品著作财产权的保护。当行为人对生成式人工智能作品实施了《刑法》第217条规定的禁止性犯罪行为，便具有社会危害性，应当受到刑事处罚。

二、

生成式人工智能作品著作权的刑法保护困境

由于生成式人工智能目前仍处于新兴阶段，因此各国法律对生成式人工智能作品著作权的规定都不尽完善。在我国，与生成式人工智能作品著作权相关可参考的生效判决并不多，导致法律工作者面对这一新兴事物相关的案件时常感到无所适从。笔者认为，当下刑法保护生成式人工智能作品著作权面临的问题主要有以下两个方面：

（一）生成式人工智能作品著作权归属不明确

生成式人工智能创作作品前，必须经过被开发、被运营、被执行这三个环节才能正式启动，因此生成式人工智能创作一个作品，该系统的设计者、系统服务的提供者（运营者）、该系统服务的使用者这三方的作用缺一不可。我国立法者认为，作品的著作权归属于对创作有实质付出的主体，具体到人工智能创作中，是否使用者为实质付出的主体，还需要考虑设计者和使用者是否具有同一性。^〔11〕目前我国人工智能著作权相关的司法实践中，人工智能系统的设计者和使用者往往是同一主体，相关的生成式人工智能系统并未完全对大众公开。但随着这一技术的发展与普及，生成式人工智能系统的设计者和使用者一定会分化为不同主体。如果不早日明确著作权归属，将会导致判决援引法条混乱、同案不同判等乱象。

（二）《刑法》第217条和第218条存在内在适用的冲突

2007 年 4 月 5 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2 条第 1 款规定刑法第 217 条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。^〔12〕由于《刑法》并没有复制发行词义的确切规定，如果参照《著作权法》中对发行的定义，发行是指出售或赠与作品的原件或者复制件，则在刑法第217条中的发行指的应该是出售作品的原件或者复制件。但是在《刑法》第 218 条又规定，销售侵权复制品罪是指以营利为目的，销售明知是本法第 217 条规定的侵权复制品的行为。如果行为人未经著作权人同意出售作品的复制品，他将同时触犯《刑法》第217条和第218条规范，由于这两种罪名的法定刑存在较大差异，这将对司法人员的裁判量刑造成干扰。

三、

生成式人工智能作品著作权的刑法规制

（一）加强知识产权法与刑法衔接，明确生成式人工智能作品的著作权归属

由于《办法》只规定了人工智能服务提供者承担内容生产者的责任，但没有规定该内容的著作权归属人，《著作权法》对这一问题也没有明确条文可以引用，这给刑事司法人员的司法实践造成了难题。对此，我们必须加强知识产权法与刑法的衔接，通过立法对生成式人工智能作品的著作权归属加以明确，并对系统的设计者、服务提供者和使用者之间的权责加以划分。按照ChatGPT在内的大部分现有的生成式人工智能的使用协议规定，生成式人工智能模型和提供该模型的科技公司都是提供科技服务的第三方，生成物的著作权归属于该模型的使用者，生成式人工智能作品的著作权应该归属使用者。笔者较为认同该观点，因为使用者的个性化选择才是生成式人工智能作品独创性的来源；人工智能系统的设计者和运营者大都是收费服务，使用者缴纳的费用应当已经覆盖他们对该人工智能系统的设计、运营付出的劳动成本。综合来看，使用者应当是生成式人工智能作品著作权的主体。

（二）对《刑法》第217条的发行进行立法解释

《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》对《刑法》第217条复制发行的解释是不完善的，在这种解释下《刑法》第217条和第218条的内在适用存在冲突。为了解决这种冲突，立法者应该对第217条的发行进行立法解释：第217条的发行行为不应当包括出售作品的复制件。具体到生成式人工智能作品，则该罪中侵害人工智能生成物著作权的复制发行行为应当解释为复制人工智能生成物，以及出售人工智能生成物原件。^〔13〕

（三）司法保护

目前有关生成式人工智能的立法还处于起步阶段，司法工作人员在处理有关生成式人工智能作品的刑事案件时，应该首先参照《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》，并谨慎适用《刑法》中关于著作权类犯罪的规定。出于生成式人工智能属于新生事物、不能给予过度保护的考量，在适用刑法规定时，司法工作人员应该坚持刑法的谦抑性，不盲目扩大适用范围。最高法、最高检也应当多多研究生成式人工智能相关的犯罪问题，积极出台相关指导案例，帮助刑事司法人员更好地进行司法活动。

结语

生成式人工智能作品的快速发展，给人们带来极大便利的同时，也挑战着当下的经济、文化秩序。刑法是社会秩序稳定与和谐的坚强底线，针对生成式人工智能作品的著作权犯罪问题应当给予足够重视，正视当前生成式人工智能著作权刑法保护的难点，合理地对生成式人工智能作品著作权进行规制。

引注

〔1〕邸瑛琪：《试析侵犯著作权罪的法律冲突》，载《河南社会科学》2002年第3期。

〔2〕廖斯：《论人工智能创作物的独创性构成与权利归属》，载《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期。

〔3〕参见邱润根、曹宇卿: 《论人工智能创作物的版权保护》，载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2019年第2期。

〔4〕参见王迁: 《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第5期。

〔5〕参见刘银良: 《论人工智能作品的著作权法地位》，载《政治与法律》2020年第3期。

〔6〕深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案，广东省深圳市南山区人民法院民事判决书（2019）粤0305民初14010号。

〔7〕参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年版，第263页。

〔8〕参见黄明儒主编：《刑法分论》，北京大学出版社 2014年版，第 264、266 页。

〔9〕刘宪权：《人工智能生成物刑法保护的基础和限度》，载《华东政法大学学报》 2019 年第6期。

〔10〕熊琦：《人工智能生成内容的著作权认定》，载《知识产权》 2017 年第 3 期。

〔11〕刘维：《人工智能时代著作权法的挑战和应对》，载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。

〔12〕 姜盼盼：《我国计算机软件保护的研究回顾与展望——以侵犯著作权罪的立法重构为分析落脚点》， 载《滨州学院学报》 2016年第4期。

〔13〕柴雪映：《人工智能生成物著作权的刑法保护研究》，华东政法大学2022年硕士学位论文，第21页。

END

监制：张永江

作者：俞璐，湘潭大学法学院2023级刑法学硕士研究生

编辑：俞璐

责编：陈子彦

审核：王振华

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